Вопрос:
11.12.2019

Может ли организация признать расходами по налогу на прибыль стоимость субподрядных работ, выполненных организацией не имеющей лицензии (СРО).

Ответ:
11.12.2019

НК РФ не устанавливает зависимости между включением фактически понесенных расходов в расчет налогооблагаемой прибыли и наличием у организации лицензии или членства в СРО для осуществления того вида деятельности, с которым связаны эти расходы. В судебной практике давно сформировалась доктрина относительной автономии налогового права от других отраслей. Она означает, что если в налоговом законодательстве прямо не указано иное, нарушение иных отраслей законодательства не имеет значения для налогообложения (решение ВС РФ от 30.07.1998 N ГКПИ98-237; Постановления Президиума ВАС РФ от 15.04.1997 N 4414/96, от 06.04.1999 N 7486/98, от 01.09.2005 N 500/05, от 13.03.2001 N 8043/00, от 18.09.2007 N 5600/07, от 19.02.2008 N 11174/07). Эта доктрина основана на принципе экономического основания налога, закрепленном в п. 3 ст. 3 НК РФ. Нарушение гражданского и отраслевого законодательства не может влиять на порядок расчета и уплаты налогов, применение налоговых льгот или учет расходов. Налоги исчисляются и уплачиваются исключительно на основании норм, установленных налоговым законодательством. Рассматривая аналогичные споры, многие арбитражные суды исходят из того, что признание сделки недействительной ставит под сомнение лишь основание платежа (расхода), но не сам его факт. Поэтому, если затраты по спорной сделке подтверждены документально, в суде организация может попытаться отстоять свое право на включение этих затрат в расчет налогооблагаемой прибыли.

Некоторые суды также поддерживают налогоплательщиков. Тот факт, что у исполнителя нет разрешения на выполнение работы, не означает, что работа в действительности не выполнена. Значит, если сделка реальна, то расходы обоснованны (Постановления ФАС Восточно-Сибирского от 21.06.2012 N А19-13675/2011, Северо-Западного от 20.02.2012 N А56-14506/2011, Уральского от 31.05.2012 N Ф09-1119/11, Поволжского от 11.02.2010 N А65-11398/2008 и от 22.05.2008 N А65-24999/06 округов).

Из судебных решений последних лет можно отметить следующие:

  • Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30.01.2018 N Ф02-7158/2017 по делу N А10-219/2017: Вывод о фиктивности полученного свидетельства о членстве в саморегулируемой организации, необходимом для проведения отдельных видов строительных работ, не опровергает сам факт выполнения спорных работ. Также налоговым органом и судами не установлены конкретные виды работ, которые в рамках рассматриваемых договорных правоотношений требовали получения указанного свидетельства;

 

  • Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.06.2017 N Ф07-4928/2017 по делу N А56-61727/2016: противоречия в документах, оформленных контрагентом Общества и субподрядной организацией, не опровергающие факта выполнения работ, а также обстоятельств, касающихся субподрядчика, в том числе отсутствия у него необходимых технических средств и трудовых ресурсов, членства в саморегулируемой организации, свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем работ.

На Пленуме ВАС РФ указывалось, что невыполнение налогоплательщиком при осуществлении хозяйственной деятельности предписаний, установленных публично-правовыми и гражданско-правовыми нормами (например, неполучение в необходимых случаях разрешений или согласований), влечет неблагоприятные налоговые последствия (например, невозможность применять налоговые вычеты, заявлять налог к возмещению из бюджета) лишь в том случае, если это прямо предусмотрено положениями ч. 2 НК РФ (Постановление Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость"). А про членство в  СРО на строительные работы в НК РФ не говорится.

Однако есть решения судов и в пользу инспекции. Так, ФАС Уральского округа в Постановлении от 12.04.2013  от 12.04.2013 N Ф09-2932/13 признал вычет налога, заявленный подрядчиком, неправомерным, в том числе в связи с отсутствием у субподрядчика необходимой лицензии. При этом ключевым моментом в исходе этого спора был тот факт, что налоговикам удалось доказать нереальность спорной сделки. Аналогичные дела были рассмотрены в Постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 09.04.2013  N А45-20678/2012, Уральского округа от 15.02.2013 N Ф09-327/13, Волго-Вятского округа от 24.12.2012  N А31-123/2012.

Из судебных решений последних лет:

 

 

  • Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.08.2019 N Ф04-4068/2019 по делу N А81-9056/2018: ссылка заявителя на членство контрагента в саморегулируемой организации не принимается судом кассационной инстанции во внимание, поскольку доказательства фактического наличия в штате организации сотрудников соответствующей квалификации в материалах дела отсутствуют; довод подателя жалобы относительно возможности привлечения субподрядчиков без согласования с заказчиками не опровергает выводов судов, которые, изучив полно и всесторонне представленные сторонами в материалы дела доказательства, оценив их в совокупности и взаимосвязи, установили, что первичная документация налогоплательщика является недостоверной, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.

 

По мнению же финансового ведомства, расходы, связанные с выполнением этих работ, понесенные организациями, у которых нет соответствующих свидетельств, лицензий, членства в СРО не уменьшают налогооблагаемую прибыль. Минфин России считает, что эти расходы не могут быть признаны экономически обоснованными и документально подтвержденными (письма от 24.09.10 N 03-03-05/205, от 09.03.10 N 03-03-06/1/120 и от 09.03.10  N 03-03-06/1/121). При учете расходов на оплату работ исполнителя, не имеющего свидетельства СРО налоговые инспекторы восстановят снимут данные расходы, доначислят налог и при его недоплате начислят штраф по ст. 122 НК РФ.

Также в Письме Минфина России от 05.05.2012 N 03-02-07/1-113 организациям рекомендовано проявить должную осмотрительность перед заключением договора и запросить у подрядчика документы, свидетельствующие о допуске СРО к работам.

Суды, как уже было отмечено выше, при рассмотрении споров об отмене решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль отказывают налогоплательщикам, если отсутствуют доказательства проявления налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента и специальные разрешения на выполнение соответствующих работ (Постановления ФАС УО от 19.04.2012 N Ф09-2373/12, ФАС ПО от 05.08.2010 N А55-12301/2008, ФАС ЗСО от 05.05.2012 N А45-7607/2011).

Налоговики настаивают, что отсутствие лицензии или членства в СРО является одним из признаков недобросовестности контрагента, поскольку повышает риск признания контрагента проблемным налогоплательщиком, а сделки — сомнительной (п. 12 Общедоступных критериев самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, утв. приказом ФНС России от 30.05.07 № ММ-3-06/333@).

 

Таким образом, на основании сказанного выше можно заключить, что вопрос до сих пор является спорным. Само по себе отсутствие членства в СРО у исполнителя не свидетельствует о недобросовестности самого налогоплательщика и не может послужить причиной отказа в признании расходов. Но в совокупности с иными фактами отсутствие у исполнителя членства в СРО может свидетельствовать о том, что компания не проявила должной осмотрительности в выборе контрагента. Отсутствие у субподрядчика членства в СРО может привлечь внимание контролирующих органов и повлечь спор. Составить прогноз относительно исхода спора не представляется возможным.

 

Законное обоснование:

  1. "Строительство: бухгалтерский и налоговый учет" (4-е издание, переработанное и дополненное) (Митюкова Э.С.) ("АйСи Групп", 2019) {КонсультантПлюс}

 

  1. Вопрос: Вправе ли организация при исчислении налога на прибыль учесть расходы на оплату выполненных работ по проектированию и строительству, если у подрядчика отсутствует допуск СРО? ("Налог на прибыль: учет доходов и расходов", 2016, N 3) {КонсультантПлюс}

 

  1. Статья: Спорный подряд (Разумова И.) ("Расчет", 2016, N 2) {КонсультантПлюс}

Скачать pdf
Анна Марченко Эксперт Линии консультаций
Регламент линии консультаций